Wijziging bedongen arbeid dwarsboomt ontslag zieke werknemer

Categorie: Arbeidsrecht

Arbeidsongeschikte werknemers worden nergens ter wereld zo goed beschermd als in Nederland. Werkgevers dienen arbeidsongeschikte werknemers in beginsel 104 weken (gedeeltelijk) hun loon door te betalen. Gedurende die tijd zijn zij ook nog eens verantwoordelijk voor de re-integratie en mogen zij de arbeidsovereenkomst niet zomaar beëindigen. Er geldt een opzegverbod. Dit is voor veel werkgevers erg belastend.

Administratieve onduidelijkheid kan tot gevolg hebben dat ook na het verstrijken van de loondoorbetalingsverplichting een ontslag wordt gedwarsboomd. In deze blog leest u hoe dit kan worden voorkomen

 

Opzegverbod tijdens ziekte

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst van de arbeidsongeschikte werknemer niet opzeggen, zolang de loondoorbetalingsverplichting niet is geëindigd. Het verbod geldt niet meer als de arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd. De arbeidsovereenkomst kan dan worden beëindigd als:

  • de loondoorbetalingsperiode is verstreken:
  • er nog steeds sprake is van ziekte van de werknemer waardoor hij niet meer in staat is de bedongen arbeid/functie te verrichten;
  • het aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht; en
  • herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is.

Passende arbeid voor arbeidsongeschikte werknemer

Werkgevers zijn niet (altijd, zie voor de uitzondering deze blog) verplicht om langdurig arbeidsongeschikte werknemers te ontslaan nadat de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd. De arbeidsongeschikte werknemer mag ook passende arbeid blijven verrichten. In het arrest Kummeling/Oskam heeft de Hoge Raad bepaald dat indien een werknemer passende arbeid is gaan verrichten in het kader van de re-integratie en de werknemer na afloop van 104 weken ziekte opnieuw door ziekte uitvalt, er niet opnieuw een loondoorbetalingsperiode van 104 weken begint te lopen.

 

Is het mogelijk dat de bedongen arbeid de passende arbeid van de werknemer wordt?

Het is mogelijk dat de passende arbeid de bedongen arbeid van de werknemer wordt. De status van de werknemer wijzigt dan van arbeidsongeschikt naar arbeidsgeschikt. De passende arbeid kan de bedongen arbeid worden door dit expliciet overeen te komen. Ook stilzwijgend is dit mogelijk. Voor een stilzwijgende wijziging is onvoldoende dat de werknemer (aangepast) werk doet en daarvoor, na de eerste 104 weken, ook wordt betaald. In de wet is met zoveel woorden bepaald dat de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer tijdens het verrichten van ander passende arbeid onverkort in stand blijft. Verder volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer die voor ander werk geschikt is recht heeft op bij aard en omvang van dat werk passend loon. Dat de werkgever betaalt voor het andere werk, wil dus op zichzelf niet zeggen dat het de bedongen arbeid is geworden.

Bij de vraag of de bedongen arbeid is gewijzigd, spelen alle individuele omstandigheden van het geval een rol. De factor tijd weegt in de huidige casuïstische rechtspraak niet heel zwaar mee. Dat het voor de werknemer steeds voldoende duidelijk is geweest dat de passende werkzaamheden enkel werden verricht in het kader van de re-integratie, is wel een belangrijke omstandigheid. Hieruit kan worden afgeleid dat de bedongen arbeid niet is gewijzigd. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werknemer de bedrijfsarts blijft bezoeken. Uit de omstandigheid dat de omvang en de inhoud van het werk niet meer ter discussie staat, kan juist weer worden afgeleid dat er wel een wijziging heeft plaatsgevonden.

 

Uitspraak kantonrechter Haarlem wijziging bedongen arbeid

Het wijzigen van de bedongen arbeid kan werkgevers duur komen te staan. Doordat de werknemer daardoor arbeidsgeschikt wordt, eindigt de ziekteperiode. Als de werknemer dan weer ziek uitvalt, moet de werkgever het loon opnieuw doorbetalen. De werkgever kan de werknemer op dat moment ook niet (meer) ontslaan. Dat dit een risico is dat werkgevers serieus moeten nemen, blijkt uit een recente uitspraak van de kantonrechter Haarlem. De kantonrechter wijst daarin de door de werkgever verzochte ontbinding vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid af. Het UWV had eerder al gelijkluidend besloten.

Tip van Yur!

Blijft een langdurige arbeidsongeschikte werknemer na het verstrijken van de 104-weken termijn arbeid verrichten? Zorg dan dat duidelijk is dat het nog steeds om passende arbeid gaat. De sectie arbeidsrecht van Yur Advocaten kan u hierbij ondersteunen.

 


Terug naar overzicht
Suzanne Janssen
mr. S.A. (Susanne) Jansen Advocaat