Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Wanneer een BV failliet gaat, onderzoekt de curator altijd kritisch of het bestuur zijn taak naar behoren heeft vervuld. Heeft het bestuur kennelijk onbehoorlijk bestuurd en is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is? Dan kunnen bestuurders persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het zogeheten faillissementstekort: het totale bedrag aan schulden dat niet uit de bezittingen van de BV kan worden voldaan.

De lat ligt hoog: van kennelijk onbehoorlijk bestuur is pas sprake als er geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Toch geeft de wet de curator een krachtig hulpmiddel in de vorm van bewijsvermoedens.

Twee cruciale plichten: de boekhoud- en publicatieplicht

Bij de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur draait het in de praktijk vaak om twee basisverplichtingen:

1. De boekhoudplicht (art. 2:10 BW): het bestuur moet de administratie zo voeren dat op elk moment de rechten en verplichtingen van de BV kunnen worden vastgesteld.
2. De publicatieplicht (art. 2:394 BW): de jaarrekening moet uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar worden gemaakt door deponering bij de Kamer van Koophandel.

Het systeem van bewijsvermoeden

Heeft het bestuur de boekhoud- of publicatieplicht geschonden? Dan heeft dat twee gevolgen:

1. Ten eerste staat onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daartegen is geen tegenbewijs mogelijk.
2. Ten tweede wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit tweede vermoeden is wél weerlegbaar: de bestuurder krijgt de kans om het te ontzenuwen.

Daarbij geldt wel: een onbelangrijk verzuim, zoals een deponering die slechts enkele dagen te laat is, wordt niet in aanmerking genomen. Maar is de administratie een puinhoop of ontbreekt de jaarrekening volledig, dan is het bewijsvermoeden geactiveerd.

Het vermoeden ontzenuwen

Heeft de curator het bewijsvermoeden geactiveerd, dan is het aan de bestuurder om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat hoeft niet per se een zuiver externe oorzaak te zijn, zoals het wegvallen van een klant of een marktcrisis. Ook het eigen handelen van het bestuur, zoals een investeringsbeslissing die achteraf verkeerd uitpakte, kan het vermoeden ontzenuwen, mits dat handelen op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Beslissend is of een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden ook zo had kunnen handelen.

Slaagt de bestuurder niet in deze ontzenuwing, dan is hij in beginsel aansprakelijk voor het hele faillissementstekort. De rechter kan het bedrag wel matigen als hij dat bovenmatig acht, gelet op de aard en ernst van het onbehoorlijk bestuur en de andere oorzaken van het faillissement.

In de praktijk

Bestuurders proberen het vermoeden regelmatig te ontzenuwen door te wijzen op externe omstandigheden: de coronapandemie, stijgende kosten of geopolitieke spanningen. De rechtspraak laat zien dat rechters hier streng mee omgaan:

• Geen cijfermatige onderbouwing: In een zaak bij de rechtbank Overijssel claimde het bestuur dat opstartkosten en de pandemie de oorzaak waren van het faillissement. Omdat het bestuur de boekhoud- en publicatieplicht had geschonden, lag de bewijslast voor deze oorzaak van het faillissement bij hen. Zij konden dit echter niet met harde, bedrijfseconomische cijfers onderbouwen, zodat het bestuur aansprakelijk was.
• Onvoldoende bewijs van de crisis: In een soortgelijke zaak bij de rechtbank Noord-Holland wees het bestuur naar de oorlog in Oekraïne, de pandemie en een conflict in Dubai. Ook hier oordeelde de rechter onder meer dat deze oorzaak voor het faillissement te weinig concreet was onderbouwd.

Hoe beperk je het risico?

Het beperken van aansprakelijkheidsrisico’s begint bij een deugdelijke organisatie:

• Zorg dat de administratie op orde is: zonder een kloppende boekhouding kan achteraf nooit worden aangetoond wat de werkelijke oorzaak van de financiële problemen was.
• Deponeer op tijd: overschrijding van de twaalfmaandentermijn is voor een curator de eenvoudigste ingang voor een claim.
• Documenteer bij zwaar weer: wanneer een faillissement dreigt, is het verstandig nauwkeurig vast te leggen waarom het misgaat en dit met cijfers te onderbouwen. Dit dossier is onmisbaar als later het bewijsvermoeden moet worden weerlegd.

Advocaat bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

De grens tussen ondernemersrisico en persoonlijke aansprakelijkheid kan dun zijn. Dreigt financieel zwaar weer voor jouw BV, of stelt een curator vervelende vragen? Neem dan contact op met onze advocaten ondernemingsrecht.